14.     Bestuurdersaansprakelijkheid

Een voorzichtig bestuurder is zich bewust van de mogelijke gronden tot bestuurdersaansprakelijkheid. Dit is  zeker zo wanneer de onderneming in financieel woelige wateren terecht komt en helemaal het geval bij een (dreigend) faillissement. Er is niet alleen de bestuurdersaansprakelijkheid, maar er is evenzeer het aspect van de strafrechtelijke aansprakelijkheid.  

STRAFRECHTERLIJKE AANSPRAKELIJKHEID:

Het strafrecht voorziet in een aantal sancties die verband houden met het faillissement. Deze sancties kunnen zowel gevangenisstraffen zijn als geldboetes. Zo kunnen bestuurders van een vennootschap, die zich in staat van faillissement bevindt, gestraft worden wanneer zij verbintenissen zijn aangegaan die te excessief zijn zonder redelijke tegenprestatie, of bestuurders die verzuimd hebben binnen de wettelijke termijn aangifte van faillissement te doen. Het strafwetboek voorziet nog in diverse andere inbreuken en sancties.

BESTUURDERSAANSPRAKELIJKHEID:

Bij een faillissement hebben alle schuldeisers een gelijk recht op een deel van de boedel. Een curator is met de taak belast om de boedel in een bepaalde volgorde te verdelen over de schuldeisers. Het komt regelmatig voor dat bestuurders schuldeisers bevoordelen en daarmee andere schuldeisers benadelen. Dit kan uw aansprakelijkheid als bestuurder in het gedrang brengen verder is er ook de aansprakelijkheid voor het niet tijdig aangeven van het faillissement, voor het verderzetten van een verloren deficitaire onderneming, voor het aangaan van verbintenissen, de kennelijk grove fout die heeft bijgedragen tot het faillissement en de bijzondere aansprakelijkheid voor BTW- en RSZ-schulden

Welke bestuurder ?

Geen enkele vorm van aansprakelijkheid komt automatisch. Iemand, en meestal is dat de curator of de Procureur des Konings, maar ook een schuldeiser kan dit doen, moet de bestuurder aansprakelijk stellen. Zolang dat niet gebeurt is er geen aansprakelijkheid. Indien de bestuurder een andere vennootschap is, is dit principe ook van toepassing op de vaste vertegenwoordiger van de besturende vennootschap. De wet laat ook toe om een feitelijke bestuurder aansprakelijk te stellen. Een feitelijke bestuurder is een persoon die, op papier, geen bestuurder is, maar in feite toch alle daden van bestuur stelt.

 Wat met de beperkte aansprakelijkheid van de onderneming ?

In geval van een bewezen bestuurdersaansprakelijkheid  voor een al dan niet volledig aandeel van de schulden van de onderneming, ondanks de in principe beperkte aansprakelijkheid van deze onderneming. Kortom, de bestuurdersaansprakelijkheid is een uitzondering op deze beperkte aansprakelijkheid.

Welke zijn de bijzondere aansprakelijkheden in geval van faillissement ?

  • Niet-betaling van bedrijfsvoorheffing, BTW en sociale bijdragen

  • Kennelijke grove fout

  • Wrongfull trading of het verderzetten van een verlieslatende activiteit

Naast deze bijzondere bestuurdersaansprakelijkheden bij faillissement, kan de curator een bestuurder ook aansprakelijk stellen voor klassieke bestuursfouten. Bij wijze van opsomming en zonder er verder op in te gaan zijn dat:

  • De gewone bestuursfout

  • Niet naleven van de statuten of schending van de wet

  • De onrechtmatige daad

  • De niet-betaling van bedrijfsvoorheffing, BTW en sociale bijdragen

De bestuurder van een vennootschap dient er zich namelijk bewust van te zijn dat zijn aansprakelijkheid in het gedrang kan komen indien er fiscale en sociale schulden zijn opgebouwd binnen de onderneming.

 De fiscus:

Wanneer een onderneming nalaat om de bedrijfsvoorheffing en/of de BTW te betalen, zijn de bestuurders van de vennootschap, die belast zijn met de dagelijkse leiding, hoofdelijk aansprakelijk voor de betaling ervan, voor zover de achterstallige betaling te wijten is aan een fout die de bestuurders hebben begaan bij het besturen van de vennootschap. Ook de bestuurders die niet belast zijn met de dagelijkse leiding kunnen hiervoor hoofdelijk aansprakelijk gehouden worden, indien wordt aangetoond dat zij een fout hebben begaan die heeft bijgedragen aan de tekortkoming.

 In principe is het aan de fiscus om een fout in hoofde van de bestuurders aan te tonen. De systematische verwaarlozing van de fiscus kan bijvoorbeeld worden aanzien als een fout in hoofde van de bestuurder. De wetgever helpt de fiscus door enkele objectieve criteria in te voeren die een vermoeden van verwaarlozing van de fiscus aantonen, en zodoende een vermoeden van fout bij de bestuurders, nl. :

  • minstens drie vervallen betalingstermijnen binnen één jaar bij een maandelijkse betaler; of

  • minstens twee vervallen betalingstermijnen binnen één jaar bij een trimestriële betaler.

 Dit vermoeden is weerlegbaar. De bestuurder kan aantonen dat de niet-betaling niet te wijten is aan een door hem gemaakte fout, zoals bv. het in faling gaan van een grote klant waardoor een liquiditeitsprobleem ontstond.

 Opgelet:

De fiscus kan zich ook op deze aansprakelijkheidsgrond beroepen buiten het kader van een faillissement.

De RSZ:

Indien de vennootschap schulden heeft bij de RSZ op het moment van het faillissement, is de aansprakelijkheid meer verregaand. Daar waar het vermoeden van aansprakelijkheid bij de bedrijfsvoorheffing en de btw weerlegbaar is, is er bij een achterstal in de sociale bijdragen sprake van een objectieve aansprakelijkheid indien aan bepaalde voorwaarden is voldaan. Dit houdt in dat de bestuurders aansprakelijk zijn, zonder dat de RSZ moet aantonen dat deze een fout begingen.  De bestuurder van de gefailleerde, eveneens betrokken was bij minstens twee andere faillissementen of vereffeningen waarbij sociale bijdragen onbetaald zijn gebleven en dit in de vijf jaar voorafgaand aan het faillissement, is persoonlijk aansprakelijk.

Resultaat is dat de bestuurder zal worden veroordeeld tot het geheel of een deel van alle op datum van de uitspraak van het faillissement verschuldigde sociale bijdragen. De rechtbank kan rekening houden met de goede trouw van de bestuurders en hen dan slechts veroordelen tot een deel van de onbetaalde sociale bijdragen. 

De kennelijk grove fout

Een bestuurder kan ook aansprakelijk worden gesteld wanneer hij een kennelijk grove fout heeft begaan die heeft bijgedragen aan het faillissement. Door het concept van de “kennelijk grove fout” in te voeren heeft men willen voorkomen dat men aansprakelijk zou worden gesteld voor eender welke fout.  

De kennelijk grove fout is een fout die een normaal voorzichtig en redelijk bestuurder niet zou hebben begaan en die een inbreuk inhoudt op voor de samenleving essentiële gedragsnormen. Het moet bovendien gaan om een onvergeeflijke fout, waarvan de bestuurder zich bewust moet zijn dat deze fout tot het faillissement zou bijdragen.

Het is en blijft een vage omschrijving, daarom enkele voorbeelden :

  • de afwezigheid van enige boekhouding

  • het zich op disproportionele wijze toekennen van sommen in rekening-courant

  • het verderzetten van een ernstig verlieslatende activiteit met miskenning van de belangen van de schuldeisers

  • het opzetten van een zogenaamde sterfhuisconstructie

  • de onderneming een verbintenis laten aangaan, wetende, minstens behorende te weten, dat de vennootschap onvoldoende kapitaal/eigen vermogen heeft om de voorgenomen investering te verantwoorden

  • het op onverantwoorde wijze laten oplopen van de schulden, bv. door het aangaan van meerdere leningen zowel bij financiële instellingen als bij privépersonen

  • verkopen in het zwart waardoor de boekhouding geen getrouw beeld geeft

  • iedere vorm van ernstige fiscale fraude, al dan niet georganiseerd

  • geen interesse of belangstelling hebben getoond in het bestuur door bijvoorbeeld op bestuursraden afwezig te zijn

  • de betaling van substantiële bedragen aan verbonden vennootschappen, zonder dat de terugbetaling ervan op enigerlei wijze is gewaarborgd, met het doel om een andere vennootschap te bevoordelen 

De rechtbank zal elke aansprakelijkheid steeds concreet, geval per geval, onderzoeken. Zo kan het ook voorkomen dat er verschillende, lichtere fouten, werden begaan, die op zichzelf genomen niet zwaarwegend genoeg zijn. De context is verder van belang en meer en meer oordeelt me dat men het een bestuurder niet kwalijk kan nemen dat hij de laatste kansen die hij redelijkerwijze nog ziet benut, en dat dit niet per definitie het verderzetten van een ernstige verlieslatende activiteit uitmaakt.

Opgelet:

Deze bijzondere bestuurdersaansprakelijkheid geldt niet voor de bestuurders van kleine vennootschappen in faling. Dit zijn ondernemingen met een gemiddelde omzet van minder dan 620.000 EUR (excl. btw) in de drie jaar voor het faillissement, en voor zover het balanstotaal van het laatste boekjaar niet hoger was dan 370.000,00 EUR. 

Wrongful Trading

Er is volgens de wet sprake van wrongful trading indien de bestuurder

  • de onderneming heeft voortgezet, terwijl deze op enig ogenblik voor het faillissement wist of had moeten weten dat er kennelijk geen redelijk vooruitzicht meer was om de onderneming of haar activiteiten te behouden en een faillissement te vermijden; en

  • niet heeft gehandeld zoals een normaal voorzichtig en zorgvuldig bestuurder in diezelfde omstandigheden zou hebben gehandeld. 

Samengevat gaat wrongful trading aldus om het verderzetten van een verlieslatende activiteit/onderneming, waarbij de bestuurder wist of had moeten weten dat deze onderneming geen redelijke vooruitzichten meer had om een faillissement te vermijden, waardoor de belangen van de schuldeisers worden aangetast. Het betreft hier steeds een dunne onduidelijke grens, nu een bestuurder ook de mogelijkheid moet hebben om de laatste kansen te grijpen die hij redelijkerwijze nuttig acht om de onderneming te redden. De sanctie is dat wanneer in het kader van het faillissement blijkt dat de schulden de baten overtreffen, bestuurders persoonlijk (en al dan niet hoofdelijk) kunnen veroordeeld  worden om het netto-passief geheel of gedeeltelijk te dragen.

 Als bestuurder is het bijgevolg zeer belangrijk :

  • Een volledige, correcte en up-to-date boekhouding van de onderneming te hebben. Dat is de verantwoordelijkheid van de bestuurder en niet van de accountant;

  • Om de financiële situatie van de onderneming nauwgezet op te volgen.

  • Alle stappen die je onderneemt om de vennootschap te redden, moeten gedocumenteerd worden met daarin een duidelijke motivering van de bestuurder voor de genomen beslissing;

  • Transparant te communiceren naar schuldeisers toe;

  • Om tijdig hulp te zoeken bij een expert.